"Los asesores debemos tener una comprensión profunda de los matices que rodean las condiciones para el cierre de las fusiones y adquisiciones"
En el mundo de las fusiones y adquisiciones (‘M&A’), el set de manifestaciones y garantías (‘R&W’) que otorgan los vendedores y la definición de daños y perjuicios se presentan como un campo de batalla estratégico, donde vendedores y compradores negocian con agudeza los términos que regirán las obligaciones de indemnización en los contratos de compraventa de acciones o participaciones sociales (‘SPA’). Es esencial -no sólo para los abogados especializados en M&A, sino para los equipos de compradores y vendedores- comprender a fondo este proceso para garantizar un acuerdo sólido.
En la adquisición típica de una empresa (no cotizada, se entiende), la indemnización del vendedor por incumplimientos puede ser de dos tipos: incumplimientos o inexactitudes en las R&W o incumplimientos de determinadas obligaciones de dar, de hacer o de no hacer (‘covenants’).
Excluyendo de esta tribuna aquellas operaciones en las que el SPA (sus R&W) está cubierto por un seguro de M&A -ya que la póliza jugará un papel muy relevante en la definición, alcance y consecuencias de los daños y perjuicios-, las partes a menudo se enfrentan en debates sobre si el vendedor debe asumir una u otra reclamación de indemnización que el comprador o un tercero realice y los conceptos e importes que deben estar cubiertos por el vendedor.
La definición de daños y perjuicios indemnizables es, por tanto, un componente crítico del SPA, que ambiciona proteger especialmente al comprador y resarcirle de los daños que lleguen a condicionar el valor de la ‘target’ posterior al cierre de la transacción. El comprador persigue incluir una lista exhaustiva de afirmaciones en las R&W y su argumento se basa en la razonable premisa de que el precio de compra se acordó bajo una comprensión específica del negocio y que, si se produce una reclamación que afecta a su valor, busca compensación.
La cuestión será desde y hasta cuándo quiere que responda el vendedor y cuál será el procedimiento, conceptos e importes que pretende para hacer valer esa compensación. Por otro lado, el vendedor aboga por una identificación más estrecha que proteja el precio de compraventa negociado y su racional es que el comprador no debería tener derecho a recuperar parte del precio con posterioridad al cierre que termine minorándolo.
Parece justo que el vendedor responda por los daños y perjuicios originados con anterioridad a la transacción (sin perjuicio de exclusiones específicas -disclosure schedule-) en un marco temporal razonable, que suele ser el plazo de prescripción legal aplicable en cada caso, más allá de acuerdos concretos entre las partes para extender o reducir dichos plazos. Aplicando la misma regla, el comprador responderá de reclamaciones que traigan causa en daños y perjuicios originados a partir del cierre.
Ahora bien -punto al que queríamos llegar-, asumiendo que el régimen de atribución de responsabilidad es pacífico, llegada una reclamación de un tercero, ¿quién debe hacerse cargo? A nuestro juicio, la parte incumplidora (que típicamente será el vendedor) debe tener derecho a asumir la defensa, informando a la parte afectada (que típicamente será el comprador o, mejor dicho, la ‘target’).
Al derecho del vendedor debe asistir la posibilidad de lograr una transacción que minore el importe final de su responsabilidad, mientras que, si la defensa fuera asumida directamente por el comprador, éste, disparando con pólvora del rey (la del vendedor, concretamente) no tendría ningún incentivo para dicha transacción.
¿Y si la transacción beneficiase al vendedor, pero dejase en mal lugar al comprador/target (i.e. daño reputacional)? Como solución intermedia, el comprador podría tener derecho a vetar la transacción de forma justificada, pero, entonces, éste debería asumir el exceso entre el importe de la transacción lograda por el vendedor y el total de lo que efectivamente se satisfaga al tercero.
En un complicado y cada vez más imaginativo juego de ajedrez legal, será clave que los asesores tengamos una comprensión profunda de los matices que rodean estos componentes en las operaciones de M&A.
