lunes 27 • junio 2022

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Mitigar riesgos, una de las claves para comercializar con éxito NFTs

Daniel Gutiérrez Bernardo, abogado y fundador de DG Law, analiza los factores que marcan el futuro de la industria de los “tokens no fungibles”

Los NFTs o “tokens no fungibles” han revolucionado el sector del sector del entretenimiento digital (entendido en sentido amplio y, en concreto, las industrias asociadas al deporte y al arte). Este segmento vive una nueva época dorada gracias a la explosión de iniciativas comerciales cuyo objetivo es crear, patrocinar, almacenar, adquirir, subastar, comparar, etc. fichas digitales no fungibles que, en sí mismas, representan prueba única de titularidad sobre las versiones digitales de un activo subyacente utilizando sistemas de registro distribuido protegidos mediante criptografía. 

Los NFTs son activos digitales y se crean mediante código en lenguaje informático (generalmente basado en un estándar) que permite identificar al propietario de un único contenido digital en sistemas de registro distribuido. Son números y letras para ti (según tu sistema de procesamiento de lenguaje alfabético), pero deben considerarse como activos intangibles sobre la base de nuestra normativa aplicable y, por si aún no te habías dado cuenta, las oportunidades existentes para interactuar en el mercado serán, dentro de poco tiempo, prácticamente incontables. 

¿Qué trasladan los NFTs al mercado, además de nuevas formas de interacción entre oferta y demanda? Esencialmente, facilitan y garantizan información sobre: (i) exclusividad(ii) trazabilidad(iii) inalterabilidad; y (iv) propiedad -siempre con apoyo en métodos de verificación adicionales-. 

De manera evidente, el valor de los NFTs vendrá determinado por el activo subyacente (bienes o derechos) que estos representen: un vídeo, un dibujo, una escultura, una botella de vino, un vehículo, prendas de ropa físicas, derechos virtuales que otorgan acceso a un evento, acceso a retransmisión de terceros vía streaming, etc.  

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Como consecuencia del efecto “reflejo”, la regulación que afecta a los bienes o derechos representados puede coincidir en parte con el régimen legal aplicable a los NFTs. Sin embargo, y como se podrá comprobar a continuación, es necesario atender a una serie de aspectos esenciales que podrán incidir positiva o negativamente en la creación, desarrollo y comercialización de los NFTs.

Tengamos en cuenta las siguientes capas de información relevante para, en todo caso, prevenir con la suficiente antelación contingencias futuras: 

Primera capa: La existencia 

Con carácter general, estos no se almacenan en el mismo sistema que los NFTs. Ello conlleva una serie de riesgos que pueden desembocar en, entre otros: (i) inexistencia; y (ii) alterabilidad. Dado lo anterior, conviene atender cómo, dónde y a través de que medios se aloja o protegen los bienes o derechos representados por el NFT. 

Segunda capa: La propiedad intelectual 

Un propietario de un NFT es dueño de los bienes o derechos que representa (lo que, en ocasiones, no implica su posesión inmediata). Nada más. Por ello, la legislación de propiedad intelectual debe ser considerada íntegramente a la hora de operar con NFTs. 

Ejemplo: no se aplica el mismo régimen de IP a una película que a un libro escrito por cuatro autores, dibujado por tres ilustradores y comercializado por una editorial tras suscribir el correspondiente contrato de edición. Tampoco se aplica el mismo régimen legal a una obra colectiva que a una obra en colaboración, ni a una escultura en parte creada por un empleado con medios de empresa y en horario de trabajo que a un programa informático creado en parte por un freelance por orden de un tercero.

Por tanto, dependiendo del encaje de los bienes o derechos dentro de la legislación de propiedad intelectual, se podrán llevar a cabo X, Y o Z conductas por parte del propietario del NFT. 

El autor (entiéndase también de manera indistinta en plural) del activo subyacente puede no ser el propietario de los derechos patrimoniales sobre su obra (por haberlos transferido con carácter permanente o temporal). Así, a la hora de comercializar un NFT que represente su obra, se debería no solo atender al régimen aplicable al autor sino también al aplicable al potencial propietario de los derechos de comunicación pública, distribución, transformación y reproducción sobre la obra (en caso de que se considerase como una obra original).

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Asimismo, el desarrollador del NFT puede ser un tercero distinto al autor de la obra y al actual propietario de los derechos patrimoniales sobre el mismo (véase el reciente conflicto entre Quentin Tarantino y Miramax). 

Además, deberá atenderse no solo a la legislación vigente, sino a todos los contratos que han sido suscritos en relación con la creación, desarrollo o comercialización del activo subyacente junto a un análisis de aquellas condiciones generales o específicas de contratación que regulen las relaciones jurídicas entre los distintos agentes que operan en el mercado de los NFTs (autores, marketplaces, compradores, vendedores, intermediarios, etc.). 

Tercera capa: La legislación  

La interpretación, eficacia, vigencia y ejecución de las relaciones jurídicas interpartes en las que un NFT se vea envuelto están, por el momento, sometidas a las mismas reglas existentes en materia de fuero y legislación aplicable que el resto relaciones orientadas a soportar la entrega de bienes o prestación de servicios “tradicionales”. 

Los remedios que ofrecen los ordenamientos jurídicos son, en ocasiones, dispares, y no se aplicarán las mismas reglas de juego en todos los escenarios tomando en consideración la autonomía de la voluntad, la nacionalidad de los intervinientes, su condición (e.g.: consumidores o profesionales), su domicilio, el lugar donde se ha perfeccionado o consumado la relación contractual, etc. 

Cuarta capa: Las imágenes y los datos personales 

El activo subyacente del NFT, como ya se ha adelantado, puede ser una fotografía, una obra audiovisual o un activo que contenga representaciones gráficas de personas físicas o jurídicas protegidas por derechos de propiedad intelectual o derechos fundamentales (e.g.: honor, intimidad o propia imagen). 

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¿Aparecen personajes públicos o notorios? ¿Existen acuerdos de licencia de derechos de imagen de los mismos vinculados al activo subyacente que cubran su explotación mediante NFTs? ¿El uso de la identificación de las personas que aparecen en los bienes representados por los NFTs es principal o accidental? Todas estas preguntas merecen un análisis detallado para evitar sorpresas desagradables… 

Quinta capa: Las marcas 

En principio, y salvo existencia de acuerdo concreto, no podrían reproducirse marcas propiedad de terceros en los NFTs. No obstante lo anterior, una interpretación menos restrictiva podría dar cabida a las mismas siempre que estén vinculadas al activo subyacente y se cumplan cumulativamente los siguientes elementos: (i) no se denigre ni se atente contra el capital reputacional de las marcas; ni (ii) se aproveche la reputación ajena (de la empresa que comercializa e identifica en el mercado sus bienes y servicios con tales marcas) para motivar un impulso del negocio propio. 

Todo lo descrito con anterioridad debería servir de base al lector para orientar su proceso de toma de decisiones, como mínimo, a la hora de adentrarse en el tráfico mercantil con NFTs. 

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